Keresés

Támogatóink

Nemzeti Kultúrális Alap

Partnereink

Jobbklikk
Konzervatórium
mandiner

A törvény uralma és a bíráskodás*

 „Ezért egyúttal arról is fel kell világosítani, hogy azért kell nekik engedelmeskednie, mert törvények, amint feljebbvalóinak sem azért kell engedelmeskednie, mert igazságosak, hanem mert feljebbvalók. Ha ezt meg tudjuk értetni, elejét vettük minden lázadásnak, és tulajdonképpen ez a jogrend meghatározása.”

(Pascal)

„A filozófiai megfontolások túl finomak és elvontak ahhoz, hogy a mindennapi életben szerepet játszanak, vagy bármily érzést kioltsanak. A felhők fölött a levegő túl finom és ritka ahhoz, hogy belélegezzük.”
(Hume)

A törvény uralmának fogalma politikai-erkölcsi kívánalomként rendszeresen előkerül, politikafilozófiai művek tucatjai szólnak róla, és olyan felmérések is rendszeresen kritériumként említik, melyek a demokratikus berendezkedések állapotát hivatottak mérni.1  Többé-kevésbé általánosan elfogadott, hogy a törvény uralma elengedhetetlen feltétele egy jó politikai rendnek. És mint minden ilyen általánosságban használt, közmegegyezésnek örvendő képzet, a törvény uralmáé is nehezen megfogható, vitatott.2

Általában nem az a kérdés, szükség van-e a törvények uralmára, hanem az, milyen törvényeknek kell engedelmeskednünk. Mitől lesz egy törvény helyes, legitim, igazságos, mikor és miért kell engedelmeskednünk? Ez pedig a kulcskérdéshez vezet el bennünket: ki alkossa meg a törvényeket? Eltérő ugyanis a bírói aktivizmus képében megjelenő absztrakt, normatív igazságossági elvek törvényalkotási tekintélyigénye, és a törvényhozásé. Mai kontextusban ez a demokratikus és elitista törvényalkotás konfliktusában jelenik

meg. A demokratikus önképpel – amely a kollektív önkormányzás eszméje3  – ellentétes a bírói törvényalkotás (vagy -megsemmisítés) gyakorlata, hiszen a bírák nem képviselnek senkit, nem tartoznak felelősséggel senkinek úgy, mint a képviselők, gyakorlatuk viszont beleillik egy intellektualista-platonista, értelmiségi ideálba.

Szophoklész drámáiban megjelenik a tragikus konfliktus a physis és a nomos között, és barlanghasonlatában4  Platón is a barlangból kisétáló filozófus igazság-felismerése és a barlanglakók árnykép-követése közti ellentmondást vázolja fel. A fő probléma az, hogy többségünk kénytelen a barlangban élni. Melyik filozófus igazságát kellene követnünk – ha ez egyáltalán lehetséges a barlangban? Kijelölhető-e olyan tekintély, intézmény, régensek gyülekezete, amely afölött őrködik, hogy a barlangon kívüli igazság és igazságosság mércéi érvényesüljenek odabent is?

Az alábbi írásban a törvény két felfogását kívánom röviden bemutatni. Az egyiket nevezhetjük modern természetjogi gondolkodásnak, a másikat pedig a törvény uralmához kötődő idiómának. Az elsőt a klasszikus szerzők közül Locke reprezentálja, a másodikat Hobbes és az őt szorosan követő Oakeshott. Mint látható lesz, a kettő szemben áll egymással. Míg a modern természetjogi érvelésből levezethető a mai alapjogi bíráskodás, addig a törvény uralmának itt bemutatott hagyományos felfogása sem az alapjogi felfogással, sem a modern pártpolitikai demokráciával nem egyeztethető össze. Természetesen az, hogy Locke-ot és Hobbest választjuk kiindulópontként, azt is jelenti, hogy a későbbi viták tekintetében érveik csak korlátozottan érvényesek, és nem feltétlenül simulnak bele hézagmentesen a mai politikai vitákba – ezekhez inkább kortárs szerzőket választottam, akik azonban inkább illusztrációként szolgálnak a két ellentétes pozíció bemutatásához.

Locke és a modern természetjog gyökerei

A Locke-kal kezdődő modern természetjogi gondolkodás szerint a törvényeknek van egy, a partikuláris politikai berendezkedéstől és törvényektől független mércéje, amelynek alapján a politikai hatalmat bírálni lehet és szembe is lehet szállni vele.5  E természettörvény-hagyomány alapvetően a középkori katolikus filozófiából származik, ez alapján a törvények fajtái hierarchikusak, legalul a pozitív törvényekkel, amelyeket felülírnak a természettörvények, mely utóbbiak az isteni, örök törvényekből vezethetők le.6  Igaz, e természettörvény-hagyomány tartalmát tekintve erősen megváltozott a Locke-ot követő gondolkodásban, és jobbára már csak formájában hasonlít a katolikus természettörvény hagyományához.

Locke szerint „az országok saját, pozitív törvényeinek nagy része […] csak annyiban helyesek, amennyiben a természeti törvényen alapulnak”.7  Ezek a természeti törvények mindig, mindenkire kötelező érvényűek, és egyik emberi törvény sem lehet jó vagy érvényes, ha a természeti törvénnyel ellenkezik.8   Locke Hobbeshoz hasonlatosan írja le a természeti állapotot, olyanként, ahol a szabadság és az egyenlőség viszonyai uralkodnak.9  Ám Hobbes esetében a természeti állapot megegyezik a hadiállapottal, amelyben ember embernek farkasa, hiszen „ilyen körülmények közt mindenkinek mindenre joga van

[…].”10

Mi az, ami a locke-i természeti állapotban az azonnali hadiállapotot megakadályozza? „A természeti állapotot a természeti törvény kormányozza, amely mindenkit kötelez; és az ész – amely maga ez a törvény – […].”11  Tehát a természet törvénye a szívekbe van írva (Róm. 2,15),12  és ezt minden eszes lény rációja révén képes felismerni. Ám Locke hiába feltételezi az ész természettörvénye által kormányzott emberi közösséget, mégis kialakul a hadiállapot, azaz pont oda érkezik, ahonnan Hobbes érvelését kezdi:13  az „önszeretet részrehajlóvá teszi az embereket önmaguk és barátaik iránt, másfelől pedig túl messzire fognak elmenni mások büntetésében rossz természetük, szenvedélyeik és bosszúvágyuk miatt”,14  az emberek bírák lesznek saját ügyükben. Ezért van szükség a polgári kormányzatra és tekintéllyel rendelkező bírára – akárcsak Hobbesnál –, hogy az eldöntse a vitákat. Azonban a közös bíró sem garancia:

Mert ha erőszakot alkalmaznak és igazságtalanságot követnek el, az erőszak és igazságtalanság marad, még ha az igazságszolgáltatásra kijelölt személyek követik is el, és ha megpróbálják is szépítgetni jogi formákkal, jogi ürügyekkel és a törvény nevével, […] ott háború folyik az áldozatok ellen, akiknek ilyen esetekben – mivel a földön sehová sem fordulhatnak igazságszolgáltatásért – nem marad más lehetőségük, mint hogy a mennyhez forduljanak orvoslásért.15

A mennyhez fellebbezés tehát abban az esetben válik indokolttá, ha minden más lehetőséget kimerítettünk: közös megállapodással létrehoztunk egy polgári kormányzatot, amely gondoskodik az ítéletek végrehajtásáról, megvédi tulajdonunkat és életünket, és földi hatalomként dönt vitás ügyeinkben – azért, hogy saját elfogultságaink, érdekeink miatt ne váljunk bírákká saját ügyeinkben. Ám ha valaki hadiállapotba helyezi magát velünk szemben, igazságtalanság és erőszak áldozatai vagyunk, akkor nincs más út, mint Istenhez fordulni. És hogy ki dönti el azt, mikor áll fönn a hadiállapot, az végsősoron

Locke szerint magára az érintett egyénre hárul.16

Locke ezzel valóban körülbástyázta a természettörvény által védett egyént, és lelkiismeretére bízta e törvény tartalmának eldöntését, ám így egy másik problémával kellett szembenéznie: a politikai rend instabilitásával. Ezt két érvvel próbálta kiküszöbölni. Egyrészt azt állította, hogy az egyes jelentéktelen ügyekből, hibákból még nem lesz lázadás, forradalom, csak akkor, ha az elnyomás, erőszak rendszerszerűen fordul elő és a többséget érinti; másrészt az emberek többségének konformista vonását emelte ki, mely szerint azok inkább ragaszkodnak a meglévő rendhez, mintsem állandóan felborítanák azt.17 Locke így abban talált praktikus megoldást, hogy a polgárokra, pontosabban azok többségére testálta a legfelsőbb bíró szerepét:

[…] ki legyen a bírája annak, hogy az uralkodó vagy a törvényhozók a beléjük vetett bizalommal ellentétesen cselekszenek-e? […] Azt felelem erre: a nép lesz a bíró18

[…] a nép egészénél […] ki lehetne alkalmasabb annak eldöntésére, hogy mi módon értették: meddig terjedjen ez a bizalom?19

Így maga Locke – legyen bármennyire is a modern természetjogi gondolkodás tekintélye – a demokratikus gondolkodáshoz közelebb áll (bár nem jut el odáig), mint a modern alapjogi érveléshez. Gondolkodása még nem nevezhető túlontúl radikálisnak sem, annak radikalizálását – már annak értelmében, hogy az egyén rációjába helyezik bizalmukat – majd Thomas Paine,20  Richard Price, Joseph Priestley végzik el.

Fontos azonban, hogy Locke-nál szükséges a polgárok hallgatólagos vagy deklaratív beleegyezése a legitim hatalom működéséhez. Kanthoz hasonlóan21  amellett érvel, hogy mivel a polgárok a törvényhozók, így önmaguk által hozott törvényeknek engedelmeskednek.22 Sőt: Locke szerint csak kifejezett beleegyezés által válik a polgár egy társadalom tagjává és egy kormány alattvalójává.23  A törvények tehát, amelyek „uralkodnak”, csak azzal a feltétellel tehetik ezt legitim módon, hogy a polgárok akaratukkal hozzájárultak megalkotásukhoz – ez a vonás közös Kantnál és Locke-nál. Az alapjogi, emberjogi bíráskodás és érvelés tekintetében azonban Locke racionalista természettörvény- és „igazságosság”-képzete a fontos.

A törvény uralma: Hobbes és Oakeshott

A törvény uralmának gondolata nem kitalált eszmény, hanem a történelem során kialakult állapot, és a filozófus csakis arra vállalkozhat, hogy reflektáljon rá, értelmezze.24  A törvény uralmán tehát nem egy objektív, megteremtendő „természetes rendet” kell értenünk, egy racionalista konstrukciót, mely utóbbi inkább a puritán és jakobinus gondolkodás sajátja.25  Ennek megfelelően mesterséges, művi alkotásról beszélünk. Továbbá nem rendelkezik tartalmi tételekkel, melyek ellenőrzésével megállapíthatjuk, egy adott viszony megfelel-e a törvény uralma idiómájának vagy sem. Pusztán formálisan, ismérvei alapján tudjuk megmondani, hogy valamire érvényes-e ez a megnevezés. A törvény uralmának ezen értelmezése Oakeshotté, aki Bodint, Hegelt és leginkább Hobbest követi, aki szerinte a legközelebb került ahhoz, hogy valós képet adjon a törvény uralma alapján értelmezett társulásról.

Legfőbb ismérve a törvény uralmának a törvények nem-instrumentális jellege. A törvények nem eszközök egy adott cél elérésére vagy valamely szubsztantív vágy kielégítésére. Ezért nem hasonlíthatók a tranzakciók természetéhez, vagy az olyan csoportok működési elvéhez, mint egy céh, vállalat, valamilyen külön célra létrejött társulás vagy egy párt: ezek ugyanis mind egy célra irányítják erőforrásaikat, tagjai e cél eléréséért küzdenek. E vállalkozások sikere azon múlik, sikerül-e a kitűzött célt elérni. A törvény uralma azonban nem teleologikus, nincs végcélja. Jobban hasonlítható – jóllehet korlátozott értelemben – e viszonyrendszer a játék (sakk, tenisz, krikett) jellegéhez: a szabályok nem segítenek hozzá valamilyen szubsztantív cél eléréséhez, nem adnak tanácsot a taktikákhoz, és nem is parancsolják meg, hogyan érje el a győzelmet az egyik vagy a másik oldal. A szabályok nem lesznek semmisek attól, hogy valaki helyteleníti őket, és azok már a mérkőzés előtt ismertek. Csakis a szabályok autentikus mivolta számít, és a „fair play” kifejezésnek nincs köze az absztrakt „igazságossághoz”.26

A szabályok továbbá nem adnak parancsot, nem fogalmaznak meg maximákat, kéréseket, instrukciókat, figyelmeztetéseket, intéseket – ezek prudenciális megfontolások. Röviden: a szabály semmilyen pozitív cselekvést nem jelöl ki, nem mondja meg, mi a teendő. A szabály pusztán azon érvényes elveket jelenti, melyeket cselekvésünk során figyelembe kell vennünk, miközben szubsztantív célokra törekszünk.

A törvény uralma személyek absztrakt viszonya: más szempontból idegenek, különféle erkölcsöket, vallást követnek, és csak a törvények uralma köti össze őket. Másképpen fogalmazva: egyszerű legális viszonyról van szó. A törvények pedig olyan nem-instrumentális szabályok, melyek tekintélye ismert és elismert. A törvény uralmának nem feltétele, hogy mindenki helyeselje azokat a körülményeket, amelyeket előír, sem pedig azok feltételezett „helyessége”, „igazságossága” vagy „ésszerűsége”. E viszony kizárólag a törvények autoritásának és autentikus mivoltának elismerésén nyugszik.27  A törvény tekintélye független a tartalmától.28

Ennek első praktikus feltétele, hogy szükség van egy törvényhozó hatalomra, amely szuverén, tehát nincs más törvényhozó hatalom ezen kívül, nem lehet továbbihoz fellebbezni, és csakis a törvények autentikus mivolta – az, hogy megfelelően hozták őket – számít, a törvények tekintélye nem függ a helyesléstől vagy helytelenítéstől, vagy attól, hogy bizonyos céloknak megfelel-e.29  A törvények nem jelenítenek meg semmiféle partikuláris érdeket, és a törvény uralma nem feltételez semmilyen partikuláris alkotmányt vagy procedúrát, sem természetes erényeket (karizmát, bölcsességet, prudenciát). A törvény uralma önfenntartó, önmegalkotó, önmagával fogalmilag konzisztens módja az emberi társulásnak: „a törvény illetékessége maga is a törvény dolga”.30

Oakeshott szerint a törvény uralmának módja morális társulás, ám ezt nem úgy érti, hogy valamilyen tartalmi erkölcs elvei szerint hozzák a törvényeket, hanem hogy e törvények neminstrumentálisak, logikájuk nem „azért, hogy” alapon működik. Ennek fontossága abban rejlik, hogy a törvényeket és tekintélyüket nem lehet elvetni, az engedelmességet nem lehet megtagadni, ha nem teljesülnek bizonyos előre elgondolt célok, melyek az „azért, hogy” logikájú társulásokban jellemzőek. A morális társulás e felfogásban tehát nem azt jelenti, hogy a törvényeknek van valamilyen szubsztantív céljuk, vagy teljesíteniük kell valamilyen „felsőbb”, metafizikai törvény kritériumait, és nem céljuk az alattvalók-polgárok nevelése, jobbá tétele – ez utóbbi törekvés a reformációval megjelenő istenes fejedelem sajátja volt, így a puritán-jakobinus gondolkodásra jellemző, amelyben a hatalom nem döntőbíróként jelenik meg, hanem alattvalói üdvözítőjének szerepében.31  Oakeshott nem foglalkozott a morális társulás eredetével: ha valaki élvezi az autoritás előnyeit, engedelmeskedjen a törvényeinek.

Ennek megfelelően a törvény nem is vezethető le valamilyen különleges vallási, metafizikai vagy természetjogi elvből. Míg Isten törvénye mint Isten akarata és hasonló klasszikus természettörvény-elképzelések problémát okoznak, Oakeshott szerint nincs kétség afelől, hogy ezek törvények. Ám az az elképzelés, hogy a törvényeknek igazodniuk kell bizonyos „alapvető törvényekhez”, sérthetetlen „emberi jogokhoz”, feltétel nélküli „emberi szabadságokhoz”, már nagyobb fejtörést okoz. A törvények szükségszerűen feltételes jellegük miatt ugyanis nem igazodhatnak feltétlen igazságossági elvekhez. Ezt Oakeshott egyrészt logikai lehetetlenségnek tartotta, másrészt mivel ezeket általában szubsztantív célokkal és érdekekkel azonosítják, ezért nem felelnek meg a törvény uralma nem-instrumentális kívánalmának.32  A meglévő legális rend törvényein kívül nincsenek olyan igazságosság-kritériumok, melyekhez a törvényeket igazítani kellene:

Amit a társulás e módja megkíván a törvény jusának meghatározásához, az nem absztrakt kritériumok egy készlete, hanem a morális diskurzus egy megfelelően argumentatív formája, amely nem foglalkozik általánosságban az emberi viselkedés helyességével vagy helytelenségével, hanem szűken azokra a feltételes kötelességekre fókuszál, amelyeket a törvény kiró, nem hagyva magát eltéríteni prudenciális és konzekvencionális megfontolásoktól, elszigetelve a lelkiismeretes tiltakozás hamis kívánalmaitól, kisebbségek különleges kezelésétől, és, amennyire csak lehet, az aktuális erkölcsi butaságoktól. És aminek nincs helye benne, az egyrészt egy úgynevezett jogok jegyzéke (azaz a jus feltételezett feltétel nélküli elvei, melyek törvénynek álcázzák magukat), vagy egy független hivatal és apparátus, amely azzal van megbízva, hogy elbírálja a törvény jusát, és felhatalmazást kap arra, hogy egy törvényt inautentikusnak nyilvánítson, amennyiben azt „igazságtalannak” találja.33

Az „igazságosság” kérdését maga a törvény előfeltételezi, ezért nincs a törvényt és a civitas viszonyait megelőző „igazságosság”.34  A természeti állapotban ugyanis mindenkinek joga van mindenre, nincs enyém–tied, ebben az esetben pedig értelmetlen igazságosról és igazságtalanról beszélnünk.35  Mivel a törvény alkotójának ismertnek, elismertnek és felelősnek kell lennie, ezért sem a „ráció”, sem a „természet” nem törvényalkotó, hiszen ezek egyikéről sem mondhatóak el e kritériumok.36  Hobbesnak és az őt követő Oakeshottnak a törvény uralmáról alkotott elképzelése a lex iniusta non est lex tagadása: „autentikus lex nem lehet inius”.37  Azaz, a törvényhozó hivatal létrejötte és felhatalmazása arra vonatkozik, hogy valódi törvényt alkosson, ezen kívül minden más tevékenységtől tartózkodjon – és „egy olyan államban, melyben a törvény uralkodik, az egyetlen »igazságosság« az, amelyik inherens a lex jellegében”.38  Minden erkölcsi kötelezettség a törvényből származik, ezért „ahol nincs törvény, ott nincs kötelesség és nincs különbség igazságos és igazságtalan cselekvés között”.39

További ismérve e szuverén hivatalnak, hogy hatalma abszolút hatalom. A Hobbes– Oakeshott-féle idióma tagadja a mai politikai-elméleti kánon azon feltevését, hogy a hatalmat, illetve a szuverenitást meg lehet osztani:

A főhatalom az akarás útján történő törvényalkotás joga. A szuverén ennélfogva nincs alávetve a törvénynek, mert a törvény kötelezettséget teremt, nem jogot. Nincs alávetve az értelemnek sem, mert az értelem semmit sem teremt, sem jogot, sem kötelezettséget. A törvény […] az uralkodó parancsa […]40

Szemben Locke-kal, aki szerint létezik a pactum subiectionist megelőző pactum unionis, a (minősített) „nép”, amely végső esetben bírája lehet a törvénynek Hobbesnál – és Oakeshottnál – nem létezik a mindenki mindenkivel kötött szerződése révén létrejött politikai társulást és főhatalmat megelőző „nép”, sem „társadalom”, így közös akarata sem lehet. Egysége csakis a végrehajtó egyedüli voltában található, és nem jeleníti meg mindenki más egyéni akaratát, és nem is ez utóbbiak kumulálódnak benne, hanem a főhatalom helyettesíti a sok ellentétes akaratot.41

Mivel a természeti állapotban mindenkinek természetes joga van mindenre, ezért egy abszolút jogot az ember „szükségképpen csak abszolút értelemben adhat fel. Hobbes elvetette a kompromisszumot, hogy a jognak csak egy részéről kelljen lemondani, és nem azért, mert az abszolutista kormányzat híve volt, hanem mert értett egy kicsit az elemi logikához”.42

Oakeshott számára épp az abszolút szuverén az egyéni szabadság garanciája, és korántsem annak ellentéte. Az egyén szabadságát a racionalizmus, nem az autoritás rombolja.

Ami az egyéb kérdéseket illeti, Hobbes felfogása szerint az uralkodó törvényalkotó, uralma pedig nem önkényes, hanem a törvény uralma. És már láttuk, hogy az uralkodó parancsaként értelmezett törvény olyan szabadságot hordoz magában, ami hiányzik az értelemmel vagy a szokással azonosított törvényből: nem a tekintély, hanem az értelem rombolja az egyéniséget. És természetesen a törvény hallgatása is növeli a szabadságot: ahol a törvény hallgat, ott az egyén a maga ura.43

Láthatjuk, hogy a szuverén hatalom szükségszerűen abszolút, mivel a szuverenitással vagy bír egy törvényhozó hatalom, vagy nem. Ezért e hatalmat nem lehet megosztani, „fékekre és ellensúlyokra” bontatni, hiszen szükséges feltétele a tekintéllyel és hatalommal bíró törvényalkotó hivatalnak, hogy parancsának legitimációja megfellebbezhetetlen legyen.44 Ugyanakkor épp azért, mivel e hatalom abszolút jog átruházásából keletkezett, törvényalkotási spektruma korlátozott, és csak arra vonatkozik, amire felhatalmazását kapta: a béke és közrend fenntartására. E legitimáció megvonása azonban senki részéről nem lehetséges anélkül, hogy ne mondana le arról a védelemről, amit a törvény ad neki.

Miközben legalizmusa a pozitivista Kelsenhez közelíti Oakeshottot, az abszolút, szuverén főhatalom hangsúlyozása – főleg a Rule of Law-ban és hobbesiánusabb írásaiban – Kelsen ellenfelével, Carl Schmitt felfogásával rokonítja.45  Oakeshott nem mindezek ellenére, hanem éppen ezért tekintette Hobbest az egyéniség erkölcse filozófusának: a törvény parancsai nem szubsztantív útmutatások, nem adnak pozitív utasítást, csak olyan parancsokat, melyeket az ember cselekvése közben köteles figyelembe venni. Ezért mindenki követheti saját céljait és szubsztantív vágyait, és ezeknek csak a törvények jelentik a korlátait.

Megjegyzendő, hogy Oakeshott (és Hobbes) természetjogot elvető érvelése valóban szembeállítja a bírói aktivizmussal, az emberjogi és ezekkel rokon érveléssel, ugyanakkor nem sorolhatjuk sem őt, sem választott elődeit a demokratikus elmélet szimpatizánsai közé. Ennek oka az, hogy a demokratikus pártpolitika Oakeshott szerint nem felel meg a törvény uralma idiómájának, hiszen a pártok partikuláris érdekeket képviselnek, amelyek ellentétesek a törvény uralmának koncepciójával. Sőt: annál messzebb kerül a pártpolitika a törvény uralmától, minél inkább hangsúlyozzák, hogy egy párt vagy csoport mindenki érdekét képviseli. A pártpolitika „erénye” Oakeshott szerint mindössze annyi, hogy a Polizeistaat menedzselését ideiglenes és versenyalapú hivatallá változtatta, ám ahhoz semmilyen mértékben nem járult hozzá, hogy a törvény uralmát megjelenítse.46

Oakeshott tehát ugyanannyira szemben áll a pártpolitikai demokráciával, mint Rousseau, csak bírálata más irányú. Így e „törvény uralma”-gondolat szemben áll mind a demokráciával, nem tartja a szabadság garanciájának a participációt, és nem is igényli; mind pedig a természetjogi-emberjogi stb. érveléssel élő alkotmánybíráskodással, az intézmények hatalmi egyensúlyának elképzelésével, és egyedül a katolikus, majd tory monarchista gondolkodásra rímel.

A természetjogi bíráskodás kritikája

Az alkotmányos (alap)jogok és a törvényhozás összeütközései szinte mindennapos jelenségek. Elég, ha csak a legutóbbi magyarországi konfliktusra gondolunk a hajléktalanügy kapcsán: a parlamenti kormánytöbbség és az Alkotmánybíróság, az ombudsman és a főpolgármester között. Mindkét esetben azt láthattuk, hogy a felhatalmazott törvényhozás törvényeit felülírja az az intézmény, amely az alapjogok védelméért felelős.

A demokrácia eszménye a nép kollektív önkormányzata. Ezt minden modern alkotmány meg is fogalmazza, így az Alaptörvény is: „a közhatalom forrása a nép” [B) cikk (3]. Épp ezért bármely törvény – különösképpen egy alkotmánytörvény – saját legitimációja szempontjából e demokratikus politikai posztulátumon nyugszik. De mit jelent a demokratikus legitimáció? Mit jelent az, hogy a közhatalom csak akkor lehet legitim, ha a nép döntéséből származik?

Elsősorban azt, hogy a demokratikus alkotmány és a demokratikus rend végső alapja politikai, vagy ha úgy tetszik, hatalmi. A hatalmat a nép gyakorolja – igaz, elsősorban választott képviselői útján –, így minden döntés ebből nyeri végső legitimitását. A demokrácia fundamentalista értelmezése szerint másból nem is származtatható végrehajtható döntés. Azonban a modern parlamentáris demokráciának vannak korlátai. Ezek egyike az említett közvetettség. Ez elsősorban procedurális garanciát jelent, azaz a demokratikus választások meglétét, másodsorban a demokratikus ciklusokat, melyek végén az adott kormányzat munkájával elégedetlen nép leválthatja a hatalmon lévőket. A másik a különféle jogi garanciák megléte, amelyek korlátozzák a többség uralmát (hogy ezt mennyiben kell korlátozni, az a politikai viták örök témája). Ám ha a demokráciában a nép (pontosabban annak többsége) uralkodik, akkor milyen alapon és főleg kik korlátozhatják?

A többség uralma korlátozásának gondolata először III. Napóleon uralkodásával, majd a II. világháború után jelent meg újra és erősödött fel, főként a nemzetiszocialista rezsim rémtetteire való reakcióként. E szerint szükség van a törvényhozás külső kontrolljára. Ezt a feladatot a demokratikus államok alkotmánybíróságai látják el, melyek tevékenysége néhány évtizede komoly vitatéma: meddig terjed a hatáskörük, mennyiben ellenőrizhetik a népi legitimáción nyugvó törvényhozást? Vannak, akik a demokráciát féltik a „nem választott”, „aktivista bíróságoktól”,47  és vannak, akik épp ezektől várják a demokrácia mind nagyobb kiteljesedését; előbbiek inkább csak a procedurális garanciákat tekintik fontosnak, míg utóbbiak a demokrácia szubsztantívabb értelmezését vallják magukénak. Utóbbira jó példa a magyar alkotmányozás folyamatával is sokat foglalkozó, azt erőteljesen bíráló amerikai Kim Lane Scheppele.

Scheppele munkássága némiképp ellentmondásos, hiszen történeti elemzéseiben elismeri, hogy a modern alkotmányosság nem eltervezett folyamat eredménye, hanem a különböző társadalmi csoportok (király, rendek, egyház stb.) történeti küzdelmeinek folyománya, ezért az „alkotmányosság” mindenhol különböző, és nem létezik „one size fits all” modell.48  Más munkáiban azonban, ha nem is teljesen azonos, de kísértetiesen hasonló módszereket és/vagy eredményeket kér számon az alkotmányosságon és a demokrácián. Tézise szerint a posztszovjet térség országaiban, így Magyarországon is az embereknek a totalitárius rendszerek miatt nincsenek megfelelő fogalmaik a demokráciáról és a törvény uralmáról, ezért szükséges a törvényhozás – adott esetben a nyugati államoknál is szigorúbb – alkotmánybírósági (és más intézmények általi) kontrollja. Scheppele szerint ugyanis ezen országokban az alkotmánybíróságok „demokratikusabbak”, mint a parlamentek.49

Szerinte kifejezetten szerencsés, ha egy posztszovjet ország alkotmánybírósága aktivista, sőt „agresszív”.50  Magyarország esetében a Bokros-csomag esete a legfőbb hivatkozási pontja, amelynek során az Alkotmánybíróság megvédte az embereket a törvényhozás megszorításaitól. Így Scheppele üdvözli, hogy Magyarországon ekkor az Alkotmánybíróság adott esetben „utasíthatta a parlamentet egy törvény elfogadására”,51 és hogy Magyarországot tulajdonképpen az Alkotmánybíróság „uralta” vagy kormányozta, ezért ezt a modellt „bírókráciának” (courtocracy) nevezte.52

Ezzel gyökeresen ellentétes álláspontot foglalt el egy külföldi szerző nem sokkal a rendszerváltás után. Stephen T. Holmes szerint ugyanis a Nyugat posztszovjet térségnek adott tanácsai tévútra visznek, hiszen itt teljesen más körülmények között kell kialakítaniuk a demokráciát:

[…] a liberalizmus illetve a nyugati konstitucionalizmus filozófiai alapjainak korlátairól van szó. […] Ezen alapelvek csak akkor léphetnek érvénybe, ha a területi határok szilárdan rögzültek, s sikerült megadni a választ a kérdésre: ki tekinthető a közösség tagjának? A liberális demokrácia alapnormái tehát oly döntések függvényei, amelyeket nem igazolhatunk a liberáldemokratikus normák segítségével.53

Holmes szerint:

[…] súlyos hiba volna, ha tiltakoznánk az alkotmányozás politizálása ellen. Tévedés volna például, ha az alkotmányjog német felfogását – főként a megváltoztathatatlan előírások és a túlságosan is tekintélyes alkotmánybíróság iránti vonzódást – KeletEurópában is alkalmazni kívánnánk. A Grundgesetz kantianizmusa – amely az alkotmánybíróságot a parlament fölé emeli – azzal büszkélkedhet, hogy létrehozta KözépEurópa első liberál-demokratikus országát. A német modell azonban, ha eltekintünk az olyan technikai részletektől, mint a konstruktív bizalmatlansági indítvány, nem alkalmazható Kelet-Európa küszködő posztkommunista társadalmaiban […] az alkotmányozás nem emelhető a politika fölé, nem vehető ki a politikusok kezéből s adható át a jogi szakértőknek, majd az alkotmánybíróságoknak. Csak egy olyan politikai folyamat révén nyerheti el a külföldről rájuk erőltetett forradalom a közösség támogatását – ennek hiányában pedig nem lehet tartós –, amelynek főszereplői képesek a közember nyelvén szólni – szemben a bírákkal és a szakértőkkel, akiknek ez ritkán sikerül.54

A szerző szerint a posztkommunista országok legfőbb feladata a választott törvényhozás tekintélyének helyreállítása, melyet megtépázott a kommunista rendszer; ha bármely nem-választott testület (például az alkotmánybíróságok) tekintélyét a parlamentek fölé helyezzük, azzal eleve gátoljuk a demokratikus legitimáció erősítését. Holmes szerint épp ezért tévednek az emberi jogokkal foglalkozó jogászok és egyéb szakértők, akik a negatív konstitucionalizmus elveit vallva a legnagyobb veszélynek a zsarnokság megfékezését tartják, és ezért legfőbb feladatnak a hatalom korlátozását. A nem kellőképpen erős hatalom a posztkommunista társadalmakban ugyanis káoszt teremt, ezért a hatalomnak nem szabad sem túl erősnek, sem túl gyengének lennie. Holmes szerint az erős alkotmánybíróságokon túl a népszavazás jelenti a legnagyobb veszélyt a demokratikus parlamentek legitimitására.55 A legfőbb célnak annak kell(ett volna) lennie, hogy a parlamenten kívüli erőket megfékezzék. „Az alkotmányozóknak ezért óvakodniuk kell az olyan megoldásoktól, mint a túlságosan magas presztízsű alkotmánybíróság vagy a népszavazás megkönnyítése, melyek csak tovább csökkentik a parlament hitelét a közvélemény szemében.” Holmes szerint Kelet-Európában a rendszerváltás után ugyanis nem az „alkotmányos kultúra hiánya” a legfőbb veszély, amelyre a nyugati elemzők többsége hivatkozik, hanem „a parlamentellenesség szelleme”.56

A természetjogi érvelés ma az alapjogok képében jelenik meg, amit javarészt az alkotmánybírósági gyakorlat teremtett meg. Holott az európai demokráciák fejlődése leginkább az angol mintát követte, amely szemben áll a hatalmi ágak megosztásával.57 Sokszor feledésbe merül, hogy – noha Anglia a modern demokráciák egyik legfőbb mintája az Egyesült Államok mellett – az angol logika a hatalmi egységre épít, ami – mai kontextusban – a parlament szuverenitását jelenti.58  Nem volt ez másképp Magyarországon sem, és a korábbi, 1989-ben lényegileg módosított alkotmány esetében sem:

Az alkotmány már idézett 19. §-a, amely az Országgyűlést mint a szuverenitásból eredő jogok letéteményesét említi meg, és a többi állami szerv feletti főhatalmát emeli ki, éppen ellenkezik a hatalmi ágak megosztásával és ezek egyenrangúságával – ahogy az az Egyesült Államokban létezik.59

A hatalommegosztást illetve annak minősítettebb változatát, a „hatalmi ágak elválasztását” az Alkotmánybíróság kezdte alkalmazni, és – mivel magában az Alkotmányban nem volt erre semmiféle hivatkozás – később saját döntésére utalt vissza annak igazolásául. Hogy mennyire volt nagy hatalma a korábbi Alkotmánybíróságnak, az vitatott, mindenesetre ez az egy példa elegendő lehet ahhoz, hogy lássuk, ez a hatalom nem jelentéktelen. Ez sok esetben a törvényhozás szabályainak mellőzését is jelentheti, az alkotmányos alapjogokra hivatkozva. E jogokat széles értelemben értelmezve a törvényeket és a mögöttük meghúzódó jogdogmatikai konstrukciókat teljes mértékben mellőzhetik, félretolhatják.60

Az így eljáró „dworkini bíró” bitorolja a törvényhozó hivatalát.61  Holott a törvény uralma fent bemutatott gondolatában a bíráskodás feladata sem nem több, sem nem kevesebb, mint a törvény jelentésének deklarálása az egyes kontingens esetekben.

És nem dönthet egy esetben az úgynevezett szubsztantív „jogok” figyelembevételével sem, amit a jus dolgaként tüntetnek fel valamely aktuális erkölcsi véleményben: a beszédhez, információhoz, az egyenlő esélyekhez vagy a hátrányos helyzetből fakadó előnyökhöz való jog alapján. A törvény uralma nem ismeri a feltétel nélküli „jogokat”.62

A törvények ilyen mellőzése, az alapjogokra és a „láthatatlan alkotmányra” való hivatkozás azt a benyomást kelti sok esetben, hogy az alkotmánybírák afféle „olümposzi” istenségek, akiknek – különleges tudásuk révén – joguk van ahhoz, hogy a korlátozott tudású választott törvényhozás rendelkezéseit adott esetben felülírják. A demokrácia és a bírói felülvizsgálat konfliktusa valójában egy mélyebb feszültségre ural: a demokrácia és a filozófia feszültségére. A bírák helyzete különleges egy demokráciában, és épp taláros professzorként megjelenve bizonyos távolságtartást és gondosságot követel a szerepük. És épp ezért fenyegeti őket az a veszély, hogy „jobban szeretik a bölcsességet, mint a törvényt”.63

Hobbesról elmondható, hogy előfeltevései egalitáriusak: nem lát az emberek között lényegi különbséget.64  Locke racionalizmusával szemben Hobbes alapvetése voluntarista: az egyenlőség folytonos viszályt, ellenségeskedést szül, hiszen az ambícióval fűtött egyének egymás kárára akarnak érvényesülni. Ez az a kényszerítő helyzet, amit az embereknek fel kell ismerniük. Hobbes épp ezért jut augusztiniánus következtetésre: a földi hatalomnak nincs morális igazolása. Pusztán arra szolgál, hogy a „mindenki háborúja mindenki ellen” állapotát meggátolja – azaz egy mindenkiénél nagyobb hatalom békét és rendet teremtsen mindenki más libido dominandija fölött.

Ami mindkettőjük esetében különösen fontos, az az, hogy senki sem követelhet különleges értelmezési tekintélyt (hiszen az értelmezés tekintély kérdése) különleges tudása révén. Míg Locke a tulajdonos, erényes polgárok többségével igyekezett megoldani a problémát, Hobbes számára nem alapulhatott e tekintély semmiféle természetes tudáson, csak egy mesterséges, művi alkotáson és hivatalon. Hobbes következtetése szkepticizmusán alapul: honnan tudhatnánk biztosan, kinek van igaza? Nem véletlen épp ezért gyakran idézett passzusa: non veritas, sed auctoritas, facit legem.

Más a helyzet a „filozófus mint hős” szerepével (Michael Walzer). A filozófusnak a társadalmon kívül kell élnie, tudása független egy adott társadalom viszonyaitól, törvényeitől és erkölcseitől, melyek viszonylagosak a filozófiai tudáshoz képet. Ez a konfliktus megfelel a platóninak: a filozófusé az episztemé, a barlang világában élő embereké a doxa. Ám a filozófusnak mégis ebben a világban kell élnie: így lesz a filozófus „gondolkodásában szeparatista, a gyakorlatban konformista”. E konformizmus addig marad meg, amíg lehetőséget nem lát arra, hogy igazságait átültesse a gyakorlatba – alapítóként, törvényhozóként, királyként, bíróként vagy még inkább tanácsadóként. A filozófus ugyanis hajlamos igazságát az egyetlen létezőnek és érvényesnek tekinteni, és hajlamos a politikára is a filozófiához hasonlatos tevékenységként tekinteni, tudniillik hogy ahhoz hasonlónak kell lennie: „egy koherens elképzelés rendíthetetlen végrehajtásának. […] A filozófiai megalapozás autoriter tevékenység.”65  A lényeg mindebben a tudás különleges mivolta, amely felülírja a viszonylagos, a filozófus szemszögéből csak többé-kevésbé helyeselhető kontingens gyakorlatokat:

Ezek a természet törvényei? Becikkelyezni. Ez az elosztás igazságos rendszere? Intézményesíteni. Alapvető emberi jog? Kikényszeríteni. […] A filozófus igénye az ilyen esetben az, hogy ismeri „az égi modellt”. Tudja, mit kellene tenni. Maga azonban nem képes megtenni, ezért politikai eszközt kell keresnie. Nyilvánvaló gyakorlatias okok miatt egy könnyen befolyásolható fejedelem a lehető legjobb eszköz. De elvileg bármilyen eszköz megteszi – az arisztokrácia, az élcsapat, a közhivatalnokok, sőt még a nép is, amennyiben a tagjai elkötelezettek a filozófiai igazság mellett és főhatalommal bírnak. De nyilvánvalóan a nép jelenti a legnagyobb nehézséget. Ha nem is ezerfejű szörny, legalábbis sok feje van, nehéz nevelni őket és valószínűleg nem értenek egyet egymással. A nép többsége sem lehet filozófiai eszköz, ugyanis a többség minden igazi demokráciában ideiglenes, változó, ingatag. Az igazság egy, de az embereknek sok véleménye van; az igazság örök, de az emberek folyton változtatják a véleményüket.66

Más a filozófia és más a politikai hatalom autoritásának alapja és igénye; ahogyan azok a következtetések is mások, melyekre egy filozófus jut elvonultságában (legyen az az „eredeti állapot”, az „ideális beszédhelyzet”, a természetes ész, a torzítatlan ráció követelménye vagy más), mint amelyre egy vitázó, különféle érdekekkel és véleményekkel bíró politikai közösség jut. A bírák szerepe azért fontos, mert afféle közvetítő szerepet tölthetnek be a létező demokratikus közösség és az eszményi közösség között. Az eszményi közösségből hozott igazságokat többnyire a jogok nyelvén fogalmazzák meg, és ennek legfőbb problémája az, hogy minél kiterjedtebb az erről készített lista, annál nagyobb a bírói hatalom, és annál kisebb a törvényhozásé. Az igazság egy, ám sokféle közösség, „barlang” létezik: a filozófus, ha filozófus-hősként kíván cselekedni, rá kell hogy kényszerítse ezt az igazságot a barlangra és annak lakóira. A feltétlen igazságot és igazságosságot sosem érhetik el a partikuláris és kontingens közösségek, ezért azok számonkérhetősége gyakorlatilag korlátlan marad, ami a filozófus-bíró számára korlátlan döntési lehetőségeket biztosíthat. És még ha nem is sikerül a kettőt teljesen egymáshoz igazítani, bizonyos univerzáló tendenciát mindenképp meg kell valósítania.

A politikai közösségek azonban jobbára ragaszkodnak partikuláris hagyományaikhoz, tudásaikhoz, tapasztalataikhoz, melyek szükségszerűen eltérnek a filozófus univerzális igazságaitól. A nép számára nem világos, miért kéne az eszményi közösségben megálmodott absztrakt emberek halmazaként élnie, és ezért lemondania saját történetileg kialakult hagyományairól és tudásáról. Egy adott, „itt és most” politikai közösség sosem érheti utol a filozófiai igazság univerzális érvényét, legyen az megfogalmazva az eredeti állapot, az ideális beszédhelyzet vagy az abszolút és feltétel nélküli emberi jogok formájában. A filozófus-bíró azzal a problémával szembesül, amivel Platón is küzdött egykor: mit tegyen, ha visszatér a barlangba? Vajon megalapozott-e a filozófiai tudás nagyobb tekintélye egy partikuláris politikai közösségben? „A vélemények világában az igazság csak egy másik vélemény, és a filozófus csak egy másik véleményalkotó.”67

*

A törvény uralmának fenti, ágostoni–hobbesi és oakeshotti értelmezése azon a szkeptikus nézeten alapul, amely szerint az emberek közti nézeteltérések, viták kizárhatatlanok és megszüntethetetlenek. Emiatt elengedhetetlen egy szuverén kényszerítő hatalom léte, amely szükség esetén eldönti a vitákat. A vita „eldöntésének” lényege nem abban áll, hogy a vita eljut végső konklúziójához – legyen az deliberáció vagy tudományos következtetés eredménye –, hanem abban, hogy az adott pillanatban és helyzetben születik egy döntés.

E döntés tehát nem különleges bölcsessége vagy morális igazolása révén tart igényt arra, hogy engedelmeskedjenek annak, hanem azért, mert döntés. Igaz, ugyanez a képzet nem is tartalmaz olyan üdvtörténeti célokat, amelyeket a különféle természetjogi, metafizikai, emberjogi törvényfogalmak posztulálnak. Míg a szkeptikus-abszolutista gondolat nem számolja fel a pluralizmust és a vitákat, csupán az azokkal járó esetleges súrlódásokat kívánja enyhíteni, addig az alapjogi-emberjogi fundamentalizmusok, akár implicit módon is, egyszer s mindenkorra lezárnának néhány politikai vitát, és ezzel bizonyos mértékben felszámolnák a pluralizmust is. A szuverén hatalom nem követel egyetértést, csak engedelmességet. Így a fő kérdés az: bízunk-e néhányak különleges tudásában, bölcsességében annyira, hogy ezért lemondjunk a pluralizmusról és a vitákról azokban a kérdésekben, amelyek együttélésünk szabályaira vonatkoznak?

 *   Részlet egy készülő könyvből. Szeretném megköszönni azt a vitát, amit a Politikatudományi Intézetben folytathattam erről a dolgozatról. Az ott elhangzott észrevételeket igyekeztem figyelembe venni, és azokra röviden reagálni.

1   A törvény uralma természetesen a nyugati politikai gondolkodás egyik legalapvetőbb képzete, Arisztotelésztől származik, és Szent Tamás honosította meg a keresztény gondolkodásban. Jóllehet Arisztotelésznél a törvény uralma nem hogy a demokrácia alapját nem képezte, hanem egyenesen ellentétes volt azzal. Lásd ARISZTOTELÉSZPolitika, Gondolat, Budapest, 1984, 3. könyv.

2  Szűcs Zoltán Gábor „lényegileg vitatott fogalomként” mutatja be a törvény uralmát (rule of law), és Richard H. Fallon Jr. felosztását követi. Eszerint létezik e fogalomnak 1. historicista változata, amely az eredeti szándékokra vezeti vissza a jogszabályok értelmét, 2. formalista, amely a jog általános szabályjellegét emeli ki, 3. jogi eljáráson alapuló, és 4. szubsztantív, amely morális értékrendet kapcsol a joghoz. Lásd SZÚCS Zoltán Gábor: Az alkotmányosság diskurzusai = Alkotmányozás Magyarországon és máshol, szerk. Jakab András – Körösényi András, MTA TK Politikatudományi Intézet, Budapest, 2012, 244–246.
3   Szigorú értelemben ezt nyugodtan nevezhetjük illúziónak is (és felmerül a kérdés: melyik politikai legitimációs eszmét nem?), ám a kurrens politikai rendszerek önképéhez ez az illúzió elengedhetetlen.
4  PLATÓNAz állam (több kiadásban), 514a–518b.
5  Kantot is többé-kevésbé ehhez az iskolához szokás sorolni, ő mégsem támogatta a lázadást: „okoskodjatok, amennyit akartok, de engedelmeskedjetek!” Immanuel KANTVálasz a kérdésre: mi a felvilágosodás? = UŐ.: Vallás a puszta ész határain belül és más írások,Gondolat, Budapest, 1974, 82.
6  I tt most eltekintünk attól a problémától, ami Locke episztemológiájának és politikai erkölcs-elméletének ellentmondásából következik, tudniillik hogy ismeretelmélete tagadja azidea innata létét, miközben politikai erkölcsét a minden ember lelkiismeretébe és eszébe plántált erkölcsi tudásra építi.
7  John LOCKEÉrtekezés a polgári kormányzatról, Gondolat, Budapest, 1986. 47.
8  Uo., 135.
9  Uo., 41.
10  Thomas HOBBESLeviatán, Magyar Helikon, Budapest, 1970. 111–112.

11  LOCKEI. m., 42.

12  Vö.: „Bensejükbe adom törvényemet, és a szívükbe írom.” Jer. 31,33.

13  Mindez nem véletlen, hiszen Locke hobbesiánusként indult, korábban meglehetősen autoritárius nézeteket vallott.

14  LOCKEI. m., 47. 
15  Uo., 53.

16 „Ezenkívül az a kérdés, hogy ki legyen a bíró, nem jelentheti azt, hogy egyáltalán nincs bíró. Mert ahol nincs földi igazságszolgáltatás, hogy eldöntse az emberek közti vitákat, ott Isten a bíró a mennyben: egyedül ő a jog bírája. De miként minden más esetben, ebben az esetben is mindenki maga dönti el, hogy egy másik ember hadiállapotba helyezte-e magát vele, és hogy folyamodjon-e a legfőbb bíróhoz” (Uo., 211–212). Végsősoron azonban a lázadás lehetőségével járó kellemetlenségre Locke nem talált elméleti megoldást: „Bevallom, olyan kellemetlenség ez, amely minden kormányzatot fenyeget” (Uo., 187).

17  Uo., 197.

18  Uo., 211. Fontos megjegyeznünk, hogy a „nép” alatt Locke még a tulajdonos polgárokat értette. Közel került ugyan a demokratikus gondolkodáshoz, de még nem vált demokrata gondolkodóvá, elitista maradt. Így amikor „népet” és „többséget” ír, az erősen minősített népet és többséget jelent: „és a többség nem tartja szigorúan tiszteletben a méltányosságot és az igazságot, ebben az állapotban nagyon bizonytalan a tulajdon élvezete” (Uo., 126).

19  Uo., 212.

20  Thomas PAINEAz ember jogai = Az angolszász liberalizmus klasszikusai, szerk. Ludassy Mária, Atlantisz, Budapest, 1991, 7–38.

21  „Semmi kötelezettségem nincs az isteni, általam csupán az ész segítségével megismerhető törvények tekintetében, csak amennyiben magam is hozzájuk adhattam hozzájárulásom.” Immanuel KANTAz örök béke, Európa, Budapest, 1985, 19.

22  „ […] s ezek az ítéletek valóban a saját ítéletei, amelyeket vagy maga, vagy képviselője hoz” (LOCKEI. m., 98–99). „Ezáltal minden egyes ember, a leghitványabb emberekkel együtt, alattvalója lett azoknak a törvényeknek, amelyeket mint a törvényhozó hatalom részese ő maga hozott” (Uo., 104).
23  Uo., 123.
24  Michael OAKESHOTTThe Rule of Law = UŐ.: On History and Other Essays, Liberty Fund, Indianapolis, 1999, 130–131.
25  Vö. Jacob L. TALMONThe Origins of Totalitarian Democracy, Secker&Warburg, London, 1952. 
26  OAKESHOTTThe Rule of Law, 137–138.
27  Uo., 149.
28  E ponton fölvethető, hogy ez olyan legalista szemlélet (és Oakeshotté bevallottan az), amely nem számol a törvények legitimitásával; ami igaz is. Ám ha problematikus a legalitás legitimitás nélkül, ugyanúgy fölvethető – és részben ezt a problémát is igyekszem itt tárgyalni –, hogy ugyancsak problematikus a legitimitás-igény legalitás nélkül.
29  Uo., 150.
30  Uo., 151.
31   MOLNÁR Attila Károly: Bevezetés = Michael OAKESHOTTPolitikai racionalizmus, Új Mandátum, Budapest, 2001, 101–102.
32  OAKESHOTTThe Rule of Law, 154–155.
33  Uo., 156.
34  „Következésképpen az igazságosság és igazságtalanság fogalmairól csak akkor beszélhetünk, ha már létrejött egy olyan kényszerítő erő, amely büntetés kilátásba helyezésével nagyobb félelmet ébreszt bennünk, mint amekkora előnyt megállapodásaink megszegésétől remélhetnénk, s így mindenkit egyformán a megállapodások betartására kényszerít […] Ilyen kényszerítő erő azonban az állam megalapítása előtt nem jöhet létre.” HOBBESI. m., 123–124.
35  „Mert ha feltételezzük, hogy az emberek nagy sokasága a mindannyiunkat féken tartó közhatalom nélkül is egyetértésre tud jutni az igazságosság és a többi természeti törvény betartása tekintetében, akkor ugyanolyan joggal feltételezhetnénk azt is, hogy az egész emberiség ugyanilyen magatartást képes tanúsítani, s ez esetben nem jönne és nem is kellene létrejönnie semmiféle világi kormánynak vagy államnak, mert akkor elnyomás nélküli béke uralkodnék.” Uo., 146–147.
36  OAKESHOTTThe Rule of Law, 172 (14. jegyzet). „Hobbes szerint nem létezik »természetes«, nem szerzett törvényalkotási tekintély. […] a szó igazi értelmében vett törvény csak akkor származhat egy »törvényalkotótól«, ha mindazok, akikre a törvény kötelezettséget ró, elismerik őt a törvény alkotójának, és ha pontosan tudják, hogy parancsa mit tartalmaz.” Michael OAKESHOTTAz erkölcsi élet Thomas Hobbes írásaiban = UŐ.: Politikai racionalizmus,360.
37  OAKESHOTTThe Rule of Law, 171.
38  Uo.
39  OAKESHOTTAz erkölcsi élet Thomas Hobbes írásaiban, 360.
40  Michael OAKESHOTTBevezetés a Leviatánba = UŐ.: Politikai racionalizmus, 329.
41  Uo., 333. 
42  Uo., 334.
43  Uo., 334.

44  Uo., 333.

45  Lásd főként Carl SCHMITTPolitikai teológia, ELTE ÁJK, Budapest, 1992. 
46  OAKESHOTTThe Rule of Law, 168.

47  Balázs Zoltán szerint viszont szó sincs arról, hogy az alkotmánybíróságok ne rendelkeznének népi legitimációval: „Mivel az alkotmánybírókat a népszuverenitás kizárólagos letéteményese, a parlament választotta, s mivel a nép négyévenként ugyan lecserél(het)i a képviselőket, de a törvényhozó hatalom ettől még nem szűnik meg, ezért az adott országgyűlés által megválasztott alkotmánybírók demokratikus legitimitása éppolyan kifogástalan, mint a négy évre választott képviselőké.” BALÁZS Zoltán: Hogyan temessünk alkotmányt?,Konzervatórium 2010. november 9., http://konzervatorium.blog.hu/2010/11/09/hogyan_temessunk_alkotmanyt.

48  Kim Lane SCHEPPELEAgendas of Comparative Constitutionalism, Law and Courts 2003. ravasz, 5–22.

49  K im Lane SCHEPPELEDemocracy by Judiciary: Or Why Courts Can Sometimes be More Democratic than Parliaments = Rethinking the Rule of Law in Post-Communist Europe, szerk. Adam Czarnota – Martin Krygier – Wojciech Sadurski, CEU Press, Budapest – New York, 2005, 1–35. A „demokratikus” jelző erősen félrevezető lehet. Itt a „demokratikust” mint egy afféle felvilágosult ideált kell felfogni, nem úgy, mint a többség által legitimált képviselők döntéseit, legyenek azok bármilyenek.

50  Uo., 41. 
51  Uo., 14.

52  Uo., 16.

53  Stephen HOLMESVissza a rajzasztalhoz: néhány érv a kelet-európai alkotmányozás elhalasztása mellett, Jogállam 1993/2., 66.

54  Uo., 67–68. 
55  Uo., 69–70.

56  Uo., 70.

57  POKOL Béla: A bírói hatalom, Századvég, Budapest, 2003, 105.

58  A  közkeletű tévedés régi. Montesquieu, amikor megalkotta a hatalmi ágak elválasztásának elméletét, Angliára gondolt, ahol azonban az ő idejében sem létezett semmiféle formális elválasztás – az angol gyakorlat korábban is a szuverenitásra helyezte a hangsúlyt.

59  POKOLI. m., 114. Meg kell jegyeznünk azonban, hogy a bírói hatalom épp az ott Earl Warren megválasztásával kezdődő aktivizmus miatt az Egyesült Államokban is probléma: „Azzal a kérdéssel szeretnék tehát foglalkozni, hogy utal-e bármiféle tény vagy szöveghely arra, hogy az alapító atyák azt a hatalmat szánták a Legfelsőbb Bíróságnak, amellyel ma rendelkezik. Merőben analitikus szempontból nyilvánvaló, hogy egyetlen politikai demokrácia sem követeli meg egy ilyen bíróság létezését. […] Ennél nyugodtan tovább is mehetünk, és kijelenthetjük, hogy nemcsak hogy nem szükséges ez egy demokratikus rendszer működéséhez, de egyenesen összeegyeztethetetlen a demokrácia szellemével.” Sidney Hookot idézi KARÁCSONYAndrás – POKOL Béla: Paradigmák erőterében, Attraktor, Máriabesnyő, 2011, 87.

60  POKOLI. m., 178.

61  OAKESHOTTThe Rule of Law, 157 (6. jegyzet).

62  Uo., 159. Mindez természetesen nem zárja ki, hogy a bíró prudenciális megfontolásokkal is éljen az értelmezés során, hiszen ez nem ütközik a törvény uralmával (Uo., 160). Oakeshott ezen állítása ugyanúgy érvényes a kontinentális jogra, mint a common law-ra. Maga az eseti döntés evidens módon áll szemben az alapjogi, emberi jogi döntéssel.

63  Michael WALZERPhilosophy and Democracy, Political Theory 9/3. (1981. augusztus), 379–399 (az írás magyar fordítását használom fel az alábbiakban: http://konzervatorium.blog.hu/2012/03/28/michael_walzer_filozofia_es_demokracia_s_a_birak_1http://konzervatorium.blog.hu/2012/04/12/michael_walzer_filozofia_es_demokracia_es_a_birak_2).

64  „ A természet egyenlő testi és szellemi képességekkel ruházott fel minket […] mindent összevéve az ember és ember közti különbség nem annyira jelentős, hogy ilyen alapon az egyik ember oly előnyöket követelhessen magának, amelyekre egy másik éppoly joggal igényt ne tarthatna. […] És ami a szellemi képességeket illeti, úgy vélem, hogy e téren az emberek közti egyenlőség még nyilvánvalóbb, mint a testi erő terén […] Ezt az egyenlőséget talán csak az önnön bölcsességünk felőli beképzeltség miatt tartjuk hihetetlennek” (HOBBESI. m., 106).

65  WALZERI. m. 
66  Uo.
67  Uo.


« vissza


Kommentek írásához belépés vagy regisztráció szükséges.